Contratos de locações em tempos do COVID-19.

Preâmbulo

A pandemia que assola o mundo, e impõe às pessoas tempos de privação, angústias e reflexão, e, para além das óbvias questões da saúde pública, produz e muito mais produzirá reflexos nas esferas pessoais, familiares, psíquicas e econômicas.

Há risco iminente de colapso de instituições, recrudescimento do poder do Estado (para bem e mal), sobrevém o fantasma do desemprego e das falências, tudo a modificar o cotidiano do esperado.

A gravidade do momento poderá bem ser o teste de estresse de nossa geração, de onde brotarão vícios e virtudes, pessoais, cívicas e morais.

Abstraindo-se do aspecto principal da pandemia, de caráter epidemiológico, e ainda, das relevantes questões de violações de preceitos constitucionais e de direitos individuais, por todos os aspectos do poder político, sobram-nos a apresentar aqui situações tangenciais, sobre os quais haverá influência da pandemia, em questões relativas aos contratos de aluguéis, classificados como contratos de prestação continuada, sucessiva, ou seja, aqueles ditos “parcelados”.

O fenômeno, por recente, ainda carece de sistematização, que somente ao longo dos anos se sedimentará nos tribunais, pendendo-se para uma insegurança jurídica – e por este motivo, a visão aqui é limitada a um breve olhar.

Limita-se ainda de modo temporal, porque o furor legiferante brasileiro, gritante em tempos de normalidade, agora assume proporções dantescas, contraditórias e não sistematizadas. Os projetos de lei também se assomam em grande número, sem que se saiba das probabilidades de aprovação. Dito de outro modo, o que agora se diz, válido para a manhã de hoje, pode se desmanchar no ar ao entardecer, apodrecido em função de uma nova medida provisória, um novo “decreto”, uma sanção a projeto de lei, outra liminar…

Delimitação do Escopo

O intento é tratar, brevemente, da implicação na figura dos contratos, e especialmente nos contratos de locação imobiliária, regulados no país por legislação federal, Lei n. 8.245/1991, que trata de locações residenciais e comerciais. Embora trate-se de lei específica, por força do sistema de direito privado e do contido no artigo 79,¹⁾Lei 8.245/1991: Art. 79. No que for omissa esta lei aplicam-se as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil. aplicam-se aos contratos locatícios os dispositivos do Código Civil, no que tange às situações que podem, eventualmente, sofrer reflexo da pandemia.

Analisa-se, de modo preliminar, em razão do estágio inaugural da situação de emergência, os possíveis reflexos em casos de inadimplemento contratual e a judicialização dos efeitos pandêmicos sobre as prestações devidas.

Contrato de Locação

Dentre as figuras gerais de contrato, destaca-se por sua influência política e econômica, o contrato locatício. As locações de imóveis urbanos satisfazem um direito fundamental, o direito à moradia, e há tradição no direito brasileiro, muito embora mitigado no presente, a conferir especial proteção ao locatário²⁾Silvio Rodrigues, Direito Civil 3, 30ª Ed. – Nos dá conta de toda uma evolução legislativa neste sentido, desde o decreto-lei 4.598/1942, para o qual aponta como causas da legislação protetiva o desequilíbrio entre oferta e procura com o crescimento das cidades, a alta desordenada dos aluguéis, seguidas posteriormente pela inflação. Essa intromissão na relação contratual – que o saudoso professor entendia indevida – com vistas a proteção do locatário, duraram até 1950, quando involuíram em proteção, para uma postura de abertura e abrandamento constante, iniciado com a lei 1.300/1950, passando pela famosa lei de luvas, até a atual lei 8.245/1991 (pgs. 229-236)..

É notória a carência de habitação no país, a existência de moradias precárias e multifamiliares e ainda as imensas dificuldades que enfrentam empresas nascentes para locar imóvel. Destaque-se, por fim, a enorme concentração fundiária no país, para expor a importância de uma leitura dos contratos de locação a partir de uma ótica de pacificação social. Por seu turno, necessário lembrar que o excesso de proteção ao locatário pode inviabilizar todo o funcionamento de um mercado, pois a dose excessiva de remédio igualmente compromete o paciente.

A locação pode ser descrita como um contrato em que uma das partes se obriga, por contraprestação geralmente em moeda, a conceder a outra, temporariamente, o uso e gozo de bem, não fungível³⁾Orlando Gomes, Contratos, 26ª ed. pg. 97..

Dividem-se as locações, por suas especificidades, em residencial, de temporada, e não residencial, cada qual com regras específicas, e com disposições legais que se sobrepõem aos contratos eventualmente firmados. Os dispositivos legais são imperativos, e cláusula que venha a dispor em sentido oposto é nula de pleno direito.

Destaque-se ainda, por suas peculiaridades, a locação em shopping center e a Construção específica para locar, “built to suit”, prevalecendo, nas duas últimas modalidades a livre pactuação, podendo-se se contrapor aos ditames gerais legais, exceto no tocante a procedimento, e aplicando-se ainda preceitos contidos no Código Civil⁴⁾Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.
(…)
Art. 54-A.  Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei..

Trata-se de contrato oneroso, bilateral, sucessivo, sinalagmático, comutativo, onde espera-se equivalência nas prestações⁵⁾Nos contratos comutativos, a relação entre vantagem e sacrifício é subjetivamente equivalente, havendo certeza quanto às prestações. Orlando Gomes, Contratos, 26ª ed., pg. 88.. E, é em razão da comutatividade do contrato, e da sucessividade das contraprestações que poderá, a depender do caso concreto, ocorrer um desvirtuamento da relação jurídica, onerando sobremaneira uma das partes contratantes.

Repactuação e Conciliação

Os negócios jurídicos, são, por excelência, o espaço de relações jurídicas e pessoas onde há prevalência das vontades. Valoriza-se nos contratos, a livre iniciativa, a liberdade de contratar, a livre disposição da vontade, a intenção das partes, o querer. Por livre, tal vontade, pode a qualquer tempo ser modificada, extinta, a depender unicamente da convergência dos contratantes, e subordinando-se unicamente a permissivo legal para tanto (dentre as quais, se destacam proibições e forma do ato).

O estado de coisas, e a pandemia que a todos atinge, traz consigo também a necessidade de se repactuar e renegociar as prestações que vencem durante a crise – já instalada.

Necessário se faz antes de qualquer medida, a renegociação entre as partes envolvidas e a repactuação das obrigações.  Há que se dar prioridade para a conversa, a negociação, a exposição dos problemas que atingem as partes. A conversa franca, o falar e ouvir os problemas derivados da situação pandêmica, constitui em uma parcela importante da resolução destes mesmos problemas. O momento é de alteridade e solidariedade, de ouvir a situação do outro. A pandemia causa problemas a todos, indistintamente, com maior força, por óbvio, aos menos privilegiados de todas as matizes.

Há que, primeiro, afastar os ruídos de comunicação, que impedem as pessoas de chegarem a um acordo, por simples falta de conversa franca – muito mais comum do que se imagina. A todos por dever, e aos advogados por ética, evitar que se instaurem litígios, preferindo-se sempre a conciliação⁶⁾Código de Ética da Advocacia: Art. 2º (…)
Parágrafo único. São deveres do advogado:
VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;.

A repactuação contratual, e renegociação de contratos, dependentes da boa vontade das partes, é cabível em todos os contratos bilaterais onerosos, e, por amplo, incluindo os contratos de duração continuada e alugueres. Ressalte-se que, por ocasião de possível desequilíbrio contratual, como pode ocorrer na presente situação pandêmica, é dever das partes a repactuação contratual, com vistas a obter novamente o equilíbrio contratual.

Importante a consulta ao seu advogado para que as repactuações obedeçam o sentido exato de vontade das partes. Isso porque muitas são as formas de repactuação, e podem incidir em resilição contratual, novação, convenção de multas, etc. Sem que se utilizem as corretas fórmulas, corre-se riscos jurídicos que no futuro podem comprometer o ganho da negociação presente.

Possível a renegociação dos valores, termo de vencimento, quantidade, qualidade, adequação de pagamentos, enfim, em todos os aspectos onde, ainda que circunstancialmente, existam modificações fáticas decorrentes da pandemia.

Destaque-se ainda que as previsões são catastróficas, aprovando-se ajudas emergenciais, orçamentos de guerra ao setor público, enfim uma série de medidas que de per si produzirão reflexos na economia. O judiciário não ficará incólume, e os prognósticos são de esgotamento e talvez colapso dos canais jurídicos, ante a quantidade monumental de ações que podem ser ajuizadas por descumprimento de contratos.

Alguns projetos de lei em trâmite acelerado no Congresso debatem a importância de estágios obrigatórios para a conciliação, como o substitutivo do deputado Hugo Leal (PSD/RJ) ao PL 10.220/2018, com foco no sistema jurídico de insolvência brasileiro. Outros, como o PL 1179/2020 do Senador Anastasia, propõe, dentre outras medidas, manter o status quo das locações, impedindo por um período de tempo o ajuizamento de despejo, a proteger o locatário no período de crise e também a evitar que locadores açodados esgotem as capacidades do judiciário com ações.

Consequências do COVID-19 nas relações jurídicas locatícias

Pandemia: Evento Natural e Imprevisibilidade. 

Fatos da natureza como a atual pandemia são capazes de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas⁷⁾“Fatos jurídicos são acontecimentos que produzem efeitos jurídicos, causando o nascimento, a modificação ou a extinção de relações jurídicas e de seus direitos.(…) Tais acontecimentos podem constituir-se em simples manifestação da natureza, sem qualquer participação da vontade humana. São acontecimentos naturais e chamam-se fatos jurídicos em senso estrito.” Francisco do Amaral, Direito Civil – Introdução, 6ª Ed. pg. 342.. De igual modo atos administrativos do poder público podem implicar em efeitos nas relações privadas, mesmo já estabelecidas.

Considerando o evento da pandemia, e dos decretos de emergência pública que se seguiram, é certo que trata, para usar a terminologia legal, de um caso fortuito ou de força maior, absolutamente imprevisto, e com graves consequências nas relações jurídicas correntes, especialmente naqueles contratos de trato sucessivos, como é o caso dos contratos de locações, para não dizer naqueles de execução futura diferida.

Quer se trate do evento pandemia do COVID-19 em si – e das impensáveis situações fáticas decorrentes, tais como a ausência de circulação de pedestres nas ruas, cancelamento de eventos, trabalhadores em casa, – quer de atos governamentais para se reprimir a expansão da pandemia – proibição de abertura de determinados comércios, recomendações a outros, dispensa de aulas, sobrestamento de serviços públicos – tem-se em comum que se trata de uma situação extraordinária, superveniente, inesperada, inabitual, imprevista, inevitável.

Não se poderia prever um ato de tamanha gravidade em todo o mundo, com graves implicações à saúde pública, comércio, e demanda fiscal, do qual não se tem notícia desde a chamada gripe espanhola, ocorrida há mais de século. Não se constitui risco normal das atividades, nem é álea em uma locação comercial para uma loja por exemplo, a ocorrência de um evento natural capaz de fechar o comércio no mundo, diminuir o trânsito de pessoas entre as nações, e minorar o consumo das famílias mantendo-as em casa.

Por óbvio, os contratantes sequer imaginavam a tal situação, especialmente na magnitude ocorrida, e ao direito competirá, em sua função de apaziguar a sociedade, disciplinar, com as regras vigentes e eventuais alterações legislativas, as relações contratuais e as implicâncias deste caso fortuito e seus reflexos nos contratos.

De se destacar, porém que a existência da pandemia em si, não traz aos contratos estabelecidos moratória geral, nem constitui fato que de per si implique em alteração nos contratos vigentes, pois que é imperativo conjugar com outros fatores para que se produzam resultados jurídicos. É sobre esses requisitos, e suas consequências que se falará adiante.

Contratos de duração e de execução diferida no tempo.

O evento natural, seguido dos atos do poder público, como exposto, podem implicar em consequência aos contratos celebrados, especialmente àqueles diferidos, de execução continuadas ou de trato sucessivo. Trata-se daqueles contratos cuja execução se dá ainda que em prestação única, em momento futuro (diferidos), ou ao longo de tempo (execução continuada ou de trato sucessivo).

Estas figuras contratuais, por se protraírem no tempo, ou seja, por serem executados no futuro, ou ao longo de um tempo, em um processo de prestações e contraprestações recíprocas, no que diferem dos instantâneos de execução imediata⁸⁾Orlando Gomes, op. cit., pg. 94, indicam um contrato como processo.

Espera-se juridicamente nesses contratos, para além do cumprimento objetivo das prestações a que as partes combinam, que se satisfaçam três requisitos.

O primeiro, diz respeito a estabilidade nas prestações, ou seja, que ao longo do contrato se mantenham as condições em que o contrato foi celebrado, sem que o panorama modifique-se e altere-se excessivamente durante a execução do contrato, a tornar-se injusto ou excessivamente oneroso a uma das partes. Em ocorrendo, cumulado com alguns requisitos, poderá caber a figura da revisão de contrato ou resolução por onerosidade excessiva, da qual se falará adiante.

O segundo, é a possibilidade de cumprimento do contrato ao longo do tempo. Ele pode tornar-se impossível de ser cumprido por algum motivo externo e superveniente, sem que o contratante tenha qualquer culpa.

E, por último, como a execução do contrato de dará como um processo, os contratantes têm o dever de guardar, no decorrer da execução, a boa-fé, a probidade, o comportamento honesto que se espera dos contratantes.

Nestas duas espécies de contratos, os de execução diferida no tempo, uma venda com entrega a prazo por exemplo, e os de execução continuada, ou de trato sucessivo, onde encaixam os contratos de  locação, por constituir o tempo futuro elemento substancial do contrato⁹⁾Orlando Gomes, Contratos, 26ª ed. pg. 97., é que tem lugar a teoria da imprevisão, positivada no direito brasileiro com os direitos à resolução e a revisão contratual.

Exclusão de Responsabilidades

O caso fortuito, ou de força maior, é reclamado como caso clássico para isentar de responsabilidades aquele que descumpre contrato, quando este é externo e impossível de evitar. Nestas hipótese, retirada a responsabilidade do contratante, este não responderá  por multas, juros, cláusulas penais e perdas e danos em indenização. Para que se puna, há que se ter imputação de culpa.

Não se trata aqui das hipótese elencadas acima de revisão contratual ou de sua resolução. Ao invocar a aplicabilidade do artigo 393 do Código Civil o contratante poderá, demonstrando prejuízo efetivo na execução do contrato, prejuízo este oriundo da pandemia, obter do judiciário a isenção, no contrato, das responsabilidades advindas do descumprimento.

É o que dispõe o artigo 393 do Código Civil:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Frise-se ainda, que é possível estabelecer contratualmente o contrário, ou seja, o contrato pode dispor a quem corresponde a responsabilidade na hipótese de sobrevir caso fortuito ou de força maior.

Se reclamada ao contrato o mencionado artigo de lei, cumpridos os requisitos – nexo de causalidade, externalidade, imprevisibilidade e prejuízo –  impede a sanção da mora (juros, multa, cláusula penal) e a pretensão indenizatória decorrente (danos emergentes e lucros cessantes).

É um caminho aplicável aos contratos em geral e poderá ser reclamado aos contratos locatícios, especialmente aqueles mais liberais (locações em shopping center e “Built to suit” tanto para impedir a aplicabilidade de multas como para inibir cobranças indenizatórias de ambas as partes. De outra parte, tese interessante será suscitada em rescisões contratuais de locações comerciais por prazo determinado requeridas por locatários, que indiquem prejuízo na execução do contrato (continuidade da locação comercial), por caso fortuito, decorrente da pandemia, e requeiram a isenção das responsabilidades por rescisão antecipada do contrato.

Impossibilidade de execução da prestação obrigacional

Outra hipótese que pode sobrevir da situação de calamidade da saúde pública, é a impossibilidade superveniente de cumprimento do contrato de execução futura. Aqui tem-se a impossibilidade de execução do contrato, extensível de modo universal, objetivamente, e sem culpa do devedor. Embora não se cumpra o contrato, não se pode atribuir ao devedor inadimplemento, uma vez que o inadimplemento, a mora, depende de culpa. Há um critério objetivo (impossibilidade extensível a todos igualmente, vg., fechamento de fronteira e impossibilidade de entrega de compra importada) e outro critério subjetivo (imputação de culpa).

Aqui, resolve-se o contrato, por inexecução involuntária.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

Denominada também de inexecução involuntária,  como ensina o já citado Orlando Gomes:

A inexecução involuntária caracteriza-se pela impossibilidade superveniente de ser cumprida obrigação básica que incumbe a um dos contratantes. Essa impossibilidade deve provir de caso fortuito ou de força maior, que se verifica no fato necessário, cujos efeitos o devedor não podia evitar, ou impedir. Há que ser portanto, impossibilidade objetiva, pois quando diz respeito à própria pessoa do devedor ou este concorre para que a prestação se torne impossível, a inexecução não pode ser considerada involuntária. A impossibilidade, ademais deve ser total¹⁰⁾Op. Cit, pg. 2012.

Os efeitos da resolução retroagem à citação.  Resolvido o contrato, bilateral, e como uma parte deixará de se tornar obrigada a cumprir sua obrigação, a outra parte tem direito a exoneração ou, se já cumprida, a restituição, rompendo-se o vínculo obrigacional.

Ao invocar os artigos em questão, haverá resolução do contrato, parece de pouca utilidade no caso de locações, salvo situações bastante excepcionais, ligadas a locação de coisas e não de imóveis.

Resolução e Revisão Por Onerosidade Excessiva

Nos contratos comutativos de cumprimento futuro, referidos acima, em que se espera que a prestação das partes corresponda a uma contraprestação previamente acordada e com vantagens recíprocas, é da substância do contrato o equilíbrio econômico entre as partes. Deste modo, a excessiva onerosidade a uma das partes, com reflexo do benefício também excessivo a outro, decorrente de fato superveniente e imprevisto, levará a situação de resolução ou de revisão contratual por onerosidade excessiva.

Os casos fortuitos ou de força maior impõem aos contratos em execução consequências. Não se pode negar que o COVID-19 constitui, como se aludiu, em um caso fortuito ou de força maior, todavia a incidência de seus efeitos nos contratos dependerá de outras circunstâncias concretas à execução deste, que produzam efetivamente abalo, dificultando sobremaneira o cumprimento ou causando prejuízo exacerbado ao cumprimento da obrigação.

Dessarte os contratos, embora elaborados e assumidos para serem cumpridos, e com força vinculante às partes, podem sofrer perturbações prestacionais que dificultem sobremaneira a execução, ou mesmo impeçam o seu cumprimento. A exigibilidade de cumprimento dos contratos, como já exposto, não é absoluta, possível a sua resolução e a revisão contratual, atendidos rígidos requisitos normativos.

As regras legais para tanto normatizaram a possibilidade jurídica de se revisar, ou resolver os contratos, ou seja, quer para expurgar cláusulas excessivas a uma das partes, quer para manter a comutatividade contratual – equivalência entre as prestações das partes – quer para deixar de aplicar o contrato ou a sanção contratual por motivos exógenos ao contrato, imprevistos às partes, fortuitos ou oriundo de força maior¹¹⁾Conquanto a lei 13.874/2019  tenha instituído atos normativos com vistas a uma menor intervenção do estado nos domínios econômicos, mesmo em tal lei, restritiva à revisão contratual, admite-se em hipótese de excepcionalidade, como são os nossos tempos:
Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)..

Neste sentido, socorre-se, novamente, ao magistério de Orlando Gomes, hoje compreendidos no Código Civil, especialmente nos artigos 478 a 480:

Finalmente, a resolução do contrato, ou o reajustamento de suas prestações, ou o reajustamento de suas prestações, por força de circunstâncias imprevisíveis que acarretam onerosidade excessiva para uma das partes, não tem cabimento nos contratos instantâneos, salvo os de execução diferida. Em síntese, a teoria da imprevisão aplica-se ordinariamente aos contratos sucessivos¹²⁾Contratos, 26ª ed. pg. 96..

Trata-se de obstáculo no cumprimento da obrigação, que impõe extrema dificuldade ao cumprimento da obrigação. A tal situação, concomitante a outras circunstâncias, a doutrina denomina teoria da imprevisão, e dá azo, como mencionado, a resolução ou revisão contratual.

São requisitos para tal, quatro fatores concomitantes, sobre os quais se discorre a seguir.

Primeiro, que incida na espécie uma onerosidade excessiva, que a diferença entre o objeto da prestação no momento da contratação e aquele no momento da execução seja excessiva. Depois, a referida onerosidade deve ser objetiva, inevitável, não subjetiva ao devedor, mas sim atingindo toda e qualquer pessoa que se encontre em sua posição. A três, ao credor deve corresponder uma extrema vantagem, em decorrência do cumprimento do contrato, onerando o devedor. Tal critério, a extrema vantagem, é mitigado em algumas situações, como se defende que seja no caso atual. Por fim, é necessário que a onerosidade decorra de uma situação imprevista e extraordinária.

Cabível nestas hipóteses tanto a resolução do contrato, sem culpa do contratante e, portanto, inaplicável as regras de sanções, quanto a revisão contratual, a reajustar à nova realidade as parcelas devidas. Esta última tem lugar para que se mantenha o equilíbrio contratual, e se preserve o contrato, interesse maior¹³⁾Enunciado 176 da III Jornada de Direito Civil. Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual..

Positivamente, o Código Civil de 2002, com décadas de atraso à doutrina e mesmo a jurisprudências, normatizou causas onde incidem a onerosidade excessiva, como se depreende do texto legal:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Compreende-se, portanto, que em nosso sistema, o judiciário pode se substituir na vontade das partes e rever os contratos, mesmo que estes não contenham, de per si, ilegalidades.

Frise-se que a despeito da possibilidade de revisão ou resolução, lato sensu, do contrato, ou seja, de intervenção estatal para se reaver aquilo que foi previamente combinado, é certo que atualmente tal intervenção se dá de modo excepcional e cuidadosa, por opção política das leis e do julgar no país. Dito com outras palavras, por política legislativa e interpretação dos tribunais, a intervenção judicial nos contratos somente se dá quando se apresentam razões muito fortes, absolutamente atípicas.

Há prevalência em julgamentos, por uma posição conservadora, a privilegiar a mantença do status quo, e considerando da álea do negócio, do risco deste, situações que, a todo ver, enquadram-se a hipótese da teoria da imprevisão. 

No Superior Tribunal de Justiça prevalecem os julgados que concluem a inaplicabilidade da teoria, exceto em matéria consumerista¹⁴⁾REsp 1.321.614-SP, Rel. originário Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/12/2014, DJe 3/3/2015; REsp 945.166-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/2/2012; AgRg no Ag 12.795/RJ, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/1991, DJ 16/09/1991, p. 12639.. Há julgados onde se aplicam a teoria da imprevisão¹⁵⁾RMS 15.154-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/11/2002.,  porém no mais das mais das vezes, o Tribunal refere-se a teoria para afastar a sua aplicação – mesmo em casos verdadeiramente ideias, a se amoldarem a teoria, em uma verdadeira jurisprudência defensiva à teoria da imprevisão, à brasileira. No Tribunal de justiça do Paraná, igualmente, não se tem notícia até o presente momento da aplicação da teoria da imprevisão – muito embora, justificadamente, nos casos julgados não tenha notícia de fato tão grave quanto uma pandemia¹⁶⁾Ap. 0001802-39.2012.8.16.0148; Ap. 0013810-40.2014.8.16.0031; Ap. 0003253-36.2018.8.16.0004;  O TJ Paulista também dificilmente reconhece a aplicabilidade da teoria da imprevisão. Conferir Ap.  1057993-40.2017.8.26.0114; Ap. 1003361-89.2016.8.26.0505 e 1019252-52.2018.8.26.0224;.

Muito embora se reconheça que não é panacéia a todos os males contratuais, a figura da revisão por onerosidade excessiva deverá fornecer o substrato e o remédio teórico a muitas das situações que sofrerem os efeitos da crise. As teses que poderão surgir são das mais diversas, e vão desde a necessidade de se revisar os termos dos contratos de locação residencial em caso de redução econômica severa que implique em desemprego em massa, por redução da renda geral da população e consequente queda no preço do mercado de aluguel, até as revisões em contratos de locação comercial.

Nas locações comerciais, é certo que o locatário não usufrui do bem, tal qual nas locações residenciais. A locação se dá com a finalidade de exploração comercial, de prover o mercado de bens e serviços. Para tanto, o locatário, como agente econômico, ao alugar um espaço comercial, o faz pensando em sua lucratividade, não na comodidade da locação para fins residenciais. O locador, por seu turno, igualmente interessa-se que o negócio montado em seu imóvel progrida, posto que enseja em valorização do imóvel e menor risco de desocupação. O Cálculo de risco que fez o locador ao alugar o imóvel não residencial para uma loja de rua com grande movimento de pedestres, sendo que, o movimento de pedestres foi substancial para a locação, por exemplo, obviamente não contemplava uma pandemia que se protraia no tempo, de modo indefinido.

Em alguns casos, como é comum em lojas de shopping center, o aluguel compreende mesmo parte da receita, e da lucratividade do locador. 

O locador, ao pôr no mercado imobiliário imóvel com fins de locação também assume riscos – embora infinitamente menores que o empreendedor, mormente se garantido por fianças e seguros, como é comum à espécie. Restará ao judiciário, também nestas hipóteses, em não sobrevindo solução legislativa, apresentar a solução para obter pacificação social.

Revisão por critério mercadológico

Por fim, há de se mencionar que os contratos locatícios, de cunho residencial ou comercial podem ser revistos quando houver alteração nas condições fáticas do mercado imobiliário. Sendo os contratos de longa duração, é comum que embora locatário e locador estejam de acordo quanto à locação em si, não cheguem a um consenso quanto ao valor do aluguel – obrigação principal do locatário.

Trata-se de caso clássico de revisão locatícia, e requer como requisito único o transcurso mínimo de três anos desde a fixação, por acordo ou judicial, do valor da locação, e pode ser requerido por qualquer das partes do contrato.

É o que dispõe o artigo 19 da Lei de Locações:

Art. 19. Não havendo acordo, o locador ou locatário, após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá – lo ao preço de mercado.

Na hipótese ventilada, sequer se faz necessária a demonstração de evento inesperado, e basta a procedência da revisão que se demonstre – via de regra por perícia – modificação das condições mercadológicas, tais como a valorização do metro quadrado do na região, ou o inverso, a desvalorização. 

Para tanto, influem as condições normais do mercado imobiliário, a evolução e involução das condições de urbanidade, a valorização imobiliária, as normas autorizativas municipais para funcionamento de estabelecimentos comerciais, a deterioração do bem, enfim, todos os fatos que possam influir para aumentar ou diminuir o valor de locação do bem.

Embora já corriqueiro nos fóruns, na hipótese de sobrevir uma recessão ou uma depressão econômica, que atinja o consumo das famílias, e por conseguinte o comércio de modo brutal, abundará as ações revisionais de locação típica, com critérios exclusivamente mercadológico.

Conclusão.

Diversas serão as consequências nos contratos, incluindo os de locação, e, embora existam soluções jurídicas no direito posto, não se tem precedentes para uma situação tão grave quanto a presente.

É que a pandemia do COVID-19, conquanto revele-se um caso gravíssimo, atinge economicamente a quase todos. Este atingir, todavia, não é homogêneo, posto que o prejuízo poderá afetar de modo diferente os contratantes, especialmente aquele que deve cumprir com obrigações pecuniárias e esperava retirar os recursos para tanto do mercado. Ainda mais se considerarmos o caso brasileiro, cujo Produto Interno Bruto, sem crescimento efetivo desde 2014¹⁷⁾https://www.ibge.gov.br/estatisticas/economicas/contas-nacionais/9300-contas-nacionais-trimestrais.html?=&t=series-historicas&utm_source=landing&utm_medium=explica&utm_campaign=pib#evolucao-taxa, decresceu brutalmente nos últimos dias.

A cronologia dos fatos políticos, com socorro primeiramente a banca financeira (flexibilização quantitativa, liberação de compulsórios, capital mínimo) ocorridas já no dia 23.03.2020 – embora não se saiba de riscos de quebra do sistema financeiro -, e somente em 09.04.2020 o início do auxílio emergencial aos desfavorecidos, demonstram as prioridades do Estado. Embora a nomenclatura técnica possa confundir, precisamente com este objetivo, os valores destinados a cada rubrica demonstram a quem é destinado efetivamente a ajuda do Estado¹⁸⁾https://agora.folha.uol.com.br/grana/2020/04/aplicativo-para-sacar-auxilio-emergencial-de-r-600-sera-liberado-na-terca-7.shtml; https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/04/fomos-rapidos-com-as-medidas-para-conter-impacto-do-coronavirus-diz-presidente-do-bc.shtml ; https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/04/governo-prepara-linha-de-credito-emergencial-para-microempresas.shtml.

E, da pandemia, sobrarão prejuízos a muitos, e haverá de se fazer um juízo político e jurídico sobre o repartir deste prejuízo. É aqui que parece haver espaço para se resgatar a teoria da imprevisão, para aplicá-la efetivamente aos casos concretos. É imprescindível a revisão dos contratos onde se possam sentir os efeitos da pandemia, e para adequá-los a nova realidade que se impõe, repartir os riscos entre os contratantes, relativizar os contratos, e afastar a imperiosidade dos pacta sunt servanda, com a finalidade precípua de se proteger os negócios jurídicos, os contratos vigentes, as empresas e mesmo a dignidade da pessoa humana.

Há de se fazer valer a função social dos contratos, a boa-fé dos contratantes, e evitar o estrangulamento ainda maior da economia com um abrupto e enorme casos de inadimplementos contratuais. De se evitar também o colapso das instituições jurídicas com o agigantamento das execuções forçadas de contratos não cumpridos, que poderão impedir o exercício da jurisdição – e não se fala aqui nem em célere nos termos constitucionais, mas o exercício jurisdicional mesmo.

Neste sentido, é que os contratos locatícios, residenciais e não residenciais, bem como aqueles contidos em “shopping centers”, poderão, a depender dos reflexos, já mencionados, sofrerem impactos que poderão se amoldar à aplicação da teoria da imprevisão. E, as pessoas, ao menor sentimento de injustiça na execução contratual, demandarão do judiciário soluções, e competirá a este, em última instância, pronunciar sobre a distribuição dos prejuízos advindos da pandemia. Será terreno fértil para aplicação de antigas teorias, balizadas agora pelos princípios constitucionais da Carta de 1988, com destaque para a solidariedade, a proporcionalidade e a função social da propriedade.

Curitiba, 10 de Abril de 2020.

Mykael Rodrigues de Oliveira é Advogado, inscrito na OAB-PR 55.172.